欣泰电气能否翻盘 看《证券法》怎么说

A股市场首个因欺诈发行被强制退市的上市公司欣泰电气，不服行政处罚决定，在一审败诉后，向北京市高级人民法院（下称北京高院）提起上诉。12月19日，北京高院公开审理此案，证监会党委委员、主席助理黄炜亲自出庭应诉，这也是中央部级单位负责人首次出庭应诉，是中国股市依法治市的一个写照。

欣泰电气案的二审受到市场的广泛关注。而根据证监会的披露，欣泰电气案二审，庭审中主要围绕三个争议焦点展开：一是关于欣泰电气的违法行为是否符合《证券法》第一百八十九条规定的欺诈发行构成要件；二是关于证监会对相关财务数据造假的认定，是否应当以司法鉴定部门或者专业审计部门的意见作为依据；三是关于欣泰电气是否存在应当从轻或减轻处罚的情节，该案处理是否存在畸轻畸重。

虽然是三个争议的焦点，不过，其落脚点却只有一个，那就是欣泰电气并不愿意接受强制退市的结果。毕竟对于创业板上市公司来说，公司退市后不再有重新上市的制度安排，这就意味着该公司永远退出了A股市场，对于该公司来说，强制退市几乎是宣判了公司的无期徒刑。这样的结果，公司方面当然不能接受。

而欣泰电气之所以要提起诉讼，而且在一审败诉后，仍然坚持向北京高院提起二审，也实在是因为现行《证券法》存在软肋的缘故。就欣泰电气的欺诈发行来说，可以说是铁证如山，即便是不由证监会来认定，而是由司法部门或专业审计部门来认定，欣泰电气欺诈发行的事实都是成立的，都会构成《证券法》第一百八十九条规定的欺诈发行要件。

但分歧与问题也就出现在《证券法》第一百八十九条规定上。因为根据《证券法》第一百八十九条规定，发行人不符合发行条件，以欺骗手段骗取发行核准，已经发行证券的，处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以三万元以上三十万元以下的罚款。发行人的控股股东、实际控制人指使从事前款违法行为的，依照前款的规定处罚。

根据上述条款，欣泰电气即便欺诈发行属实，《证券法》给予的处罚也只是“处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款”，并没有就退市的问题作出规定。进一步说，欣泰电气被强制退市，《证券法》的条文上找不到依据。欣泰电气被强制退市的依据是证监会2014年10月17日发布的《关于改革完善并严格实施上市公司退市制度的若干意见》，因为在该“意见”里，对欺诈发行公司作出了强制退市的规定。但该“意见”对于强制退市的规定显然超越了《证券法》的范畴。

这就是《证券法》的软肋所在。目前的《证券法》还是2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订的，距今已有12年的时间。而在这12年的时间里，股市发生了翻来覆去的变化。对欺诈发行公司强制退市已成为市场共同的心声，而证监会发布的《关于改革完善并严格实施上市公司退市制度的若干意见》，就是顺应市场发展的产物。但遗憾的是十多年来，《证券法》一直都没有完成修订工作，以至《证券法》的相关条款已经完全不能满足股市发展的需要，甚至成为妨碍股市加强监管的因素。表现在欣泰电气强制退市的问题上，《证券法》并不能提供有力的支持。

也正因如此，欣泰电气案的二审受到市场的广泛关注。尽管让欣泰电气强制退市是股市的民心所向，但北京高院最终能够作出怎样的判决却令人瞩目。不过，不论最终结果如何，欣泰电气案本身就体现出中国股市依法治市的一面，它同时也提醒资本市场的立法者：《证券法》的修改工作必须加紧进行，不能一拖再拖。