中国文著协为汪曾祺维权 网络转载要不要“受戒”？
原标题：中国文著协首次为已故作家汪曾祺作品《受戒》打官司 网络转载要不要“受戒”？
来源：检察日报
杨蓝
9月23日，记者打开中国知网，在搜索框作者一栏中 输入“汪曾祺”，出现的文献只有两条，一条是2016年1月25日上传的《阅读》杂志收录的《受戒》节选版本，一条是《名作欣赏》杂志收录的《受戒》全 文。而在“全球学术快报”手机客户端上，按作者名搜索，已经没有资源显示了。而在这之前，用户无论在网站还是在手机客户端，都能搜到《受戒》，而且只要支 付一定的费用就能下载。
已故作家汪曾祺。资料图
这一变化可能与三天前开庭审理的一起案件有关。9月20日，经已故作家汪曾祺家人授权，中国文字著作协会（下称中国文著协）起诉《中国学术期刊（光盘版）》电子杂志社有限公司（下称学术期刊）和同方知网（北京）技术有限公司（下称同方知网）的首起维权诉讼官司，在北京市海淀区法院审理结束，双方表示庭下进行协商。
据悉，这是中国文著协依法维护会员信息网络传播权的第一案。
首次为已故作家维权
2008 年10月成立的中国文著协，对于大多数人来说还比较陌生。据其官网介绍，协会是依据著作权法和国务院有关规定，由中国作家协会、国务院发展研究中心、中国 科学院等12家著作权人比较集中的单位和陈建功等500多位我国各领域著名的著作权人共同发起成立的，是以维护著作权人合法权益为宗旨，从事著作权服务、 保护和管理的非营利性社会团体，已获得国家版权局正式颁发的《著作权集体管理许可证》，是我国唯一的文字作品著作权集体管理机构。
汪曾祺， 中国当代著名作家，其作品《受戒》首次发表于1980年，后被多家期刊转载。1997年5月16日汪曾祺去世后，其著作权由三名子女汪明、汪朗、汪朝共同 继承。经汪明、汪朗授权，汪朝以自己的名义授权中国文著协对《受戒》进行集体管理。根据规定，中国文著协有权对作品法定许可获酬权、汇编权、信息网络传播 权、广播权、表演权、复制权等相关事宜，进行维权诉讼。
今年6月中国文著协发现，学术期刊与同方知网未经授权，将《北京文学》《文学界》 《芳草》《朔方》《雪莲》《阅读》《天涯》《可乐》《名作欣赏》9种期刊、杂志上刊载的涉案作品《受戒》，分别在各自经营的“中国知网”“全球学术快报安 卓客户端和IOS客户端”平台上向公众提供，并通过单次付费、包月、包年服务等方式向公众提供，收取费用。
据中国文著协负责人介绍，其实在 早在一年前，他们就发现《受戒》被侵权，2016年5月曾代表会员和权利人正式向学术期刊和同方知网发出函件，要求尽快解决涉及的著作权问题。然而，多次 交涉均没有提出具体解决方案。2017年7月，中国文著协一纸诉状将学术期刊和同方知网告上了法庭。
“我们要求两名被告立即停止侵权，删除 涉案作品《受戒》，并承担连带责任。”在9月20日的庭审中，中国文著协代理律师认为，“未经授权，通过信息网络向公众提供涉案作品的行为，已经侵犯了 《受戒》的网络传播权，且侵权行为时间跨度大，主观意图明显，给著作权人造成了严重的经济损失。”为此，中国文著协请求法院判令两被告连带赔偿经济损失5 万元及相关费用支出。
网络转载是否适用“法定许可”
面对中国文著协的起诉，学术期刊与同方知网方面均表示，所有转载都是在网络法定转载期间（2006年12月之前）完成的，享有合法的权利；至于在转载过程中的稿酬支付，那是需要另外商谈的问题。
“信 息网络传播权，控制的是上传作品的权利，上传作品一上传，就已经完成了，后续转载不需要再次授权。”学术期刊与同方知网代理律师认为，目前存在于中国知网 和全球学术快报手机端上的《受戒》都是在网络法定转载期间完成的，而作品适用的法律条款应该是它第一次上传时的法律条款。
记者梳理资料发现，学术期刊与同方知网一再提及的“网络转载法定许可”的确在2000年最高人民法院出台和2003年修改的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中出现过。
2000 年11月，最高人民法院发布《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其中第3条规定：“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品， 除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成 侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。”
2003年12月，最高人民法院修正了2000年网络著作权司 法解释，其中第3条修改为：“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者报社、期刊社、网络服务提供者受著作权人委托声明不得转载、摘编的 以外，在网络进行转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。”实际上，仍 是承认网络转载的法定许可。
然而到了2006年，这一规定发生了变化。当年12月8日，最高人民法院修改《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，删掉了网络转载法定许可的规定。
据此，中国文著协代理律师表示，学术期刊与同方知网的侵权行为是持续性的，适用的不应是2000年的司法解释，而是新的司法解释。
但在学术期刊和同方知网代理律师看来，新的司法解释出现，并不意味着按照之前司法解释进行的工作就此作废，“不能因为2006年出台了新的司法解释，2006年之前上传的作品就必须删除。”
“法定许可问题，我方不需经过作者同意。作品只要出版、刊登，经过付酬就可以转载。”为了进一步证明转载是合理合法的，学术期刊与同方知网代理律师当庭拿出了当年与期刊杂志签订的收录协议和期刊使用协议。
对 此，中国文著协方面并不认同。“学术期刊与同方知网不能通过收录协议获得作者授权，收录协议也无法证明学术期刊和同方知网获得了转载授权。”中国文著协代 理律师说。在他看来，收录协议在签订时，学术期刊与同方知网没有履行合同审核义务，核实杂志、期刊转载《受戒》的合法性。
“被告没有任何证 据表明，杂志社的转载是法定许可转载。”中国文著协代理律师提到，在收录协议中有一项规定，杂志社只要签订了相关协议，就可以获得相应授权，除非作者声明 不能授权的除外。“这样的声明没有法律效力，刊登声明是基于原杂志社和作者之间的投稿关系，除了《北京文学》以外，其他杂志都是通过转载方式刊登的，这种 方式对于格式条款也不适用。”
记者注意到，合同法第40条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
另外，据学术期刊与同方知网透露，这些收录协议，除《天涯》规定由学术期刊和同方知网向作者支付稿酬外，其他均由学术期刊和同方知网向杂志社支付包括作者稿酬在内的费用，再由杂志社代付作者稿酬。
然而，事实却是只有《名作欣赏》支付了作者稿酬。至于对方没有收到稿费，代理律师给出的解释是，由于作者已经逝世，也无法联络到作者的继承人，而且版权保护中心不单独接受作者稿酬转付业务等原因，所以才没能最终支付成功。
寻找版权保护与网络信息传播间的平衡点
法庭上，学术期刊与同方知网的代理律师表示，愿意补付作者无途径支付的稿费，同时为了保护作者的利益和社会公众知识获取的权益，他们愿意尽可能地与中国文著协进行协商。而中国文著协方面态度也逐渐缓和，表示愿意与对方进行协商。
开庭近3个小时，中国文著协提起的首起诉讼维权官司或以双方握手言和落下帷幕。
在规定的两个月协商期限里，中国文著协需要与学术期刊、同方知网协调网络转载法定许可的法律适用以及作者稿酬的支付问题。双方均表示，后续工作会比较繁琐，但是会权衡各方利益。
事实上，网络法定许可转载是一项特定历史条件下的规定。国际上，以《保护文学和艺术作品的伯尔尼公约》，TRIPS协议（世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议（草案）的简称》）为代表的国际公约，要求传播他人作品时应当得到著作人的授权许可。
然而，1971年在《保护文学和艺术作品的伯尔尼公约》进行第五次修订时增加了特别条款，该条款规定，发展中国家出于教育和科学研究的需要，可以在公约规定的限制范围内，按照公约规定的程序，发放翻译或复制有版权作品的强制许可证。
“如果说新法出来后过去收录的作品都必须停止，这对当时的期刊和数据库来说其实是不公平的。应该结合历史情况，包括创建国家级知识数据 库的历史背景来综合考虑这样的问题。”对于我国当时的司法解释与国际公约存在的矛盾点，学术期刊与同方知网的代理律师一再强调新法对中国历史与现实的本土 适用。
记者注意到，目前已有学者提出，若仅仅将转载、摘编法定许可制度适用于传统期刊、杂志之间，显然不能满足高速发展的信息网络业的需要。我们目前要做的是在版权保护与互联网信息传播之间找到平衡点。
中国文著协干事张洪波在接受媒体采访时曾说，提起这次维权诉讼，是想提醒和警示相关企业合法经营，尊重作品权利人的权益，也重视作品的著作权问题。